老人吃鱼被鱼刺卡喉致感染身亡，养老院是否要承担责任？

子女将父母送去养老院照看
目的是享受更好的护理水平和生活质量
但没想到尚能“自理”
应在养老院颐养天年的老人
却因一根带鱼鱼刺卡住喉咙
感染身亡
养老院到底是否应该承担责任？
法院是如何认定的呢？

案情简介
王某年逾90，有四儿三女。但儿女也都六七十岁了，有的身体还不好，自顾不暇，更不要说照顾年迈的王某了。因此，几家商量后，决定将王某送至镇上的养老院。前年四月，家人将王某送至养老院，当时王某身体尚可，基本生活能够自理，所以，入住登记表填写的护理等级为“自理”。家人为王某交纳了服务费用，1500元一个月，每天提供三顿饭、送水以及打扫卫生服务。
入住养老院后，王某虽有不适应，但好在子女们隔三差五轮流来看看她。就这样过了一年，去年4月的一天，午饭时，养老院提供的一道菜为带鱼，王某食用后当天下午就表示喉咙痛，可能是鱼刺卡到了。养老院的护理医生检查后未发现什么，养老院打电话给王某的子女，小女儿第二天过来带其至镇上一口腔诊所，检查没发现什么，挂水消炎后送回养老院。
几天后，王某表示喉咙还是疼痛，并且越来越难以忍受，吞咽困难。养老院再次打电话给其子女，其子女将王某送至当地一医院，拍片显示其“右侧舌根部会厌右前上间隙异物（鱼刺）伴脓肿可能，治疗后复查”。治疗几天后无好转，转院至南京医院，初步诊断是“舌根部异物伴舌根部及口咽部右侧壁脓肿形成”以及其他疾病。医院给王某做了全麻下行气管切开术+下颌间隙脓肿切开引流术等。手术后，由于王某年龄大，基础疾病多，继发肺部感染，呼吸衰竭，虽经全力抢救，仍然无力回天。就这样，王某在吃了带鱼半个月后去世了。
王某的子女要求养老院支付王某住院期间产生的医疗费5万元，养老院拒绝支付，认为自己没有过错，系王某自己吃鱼卡到以及子女延误治疗所致。
多次协商无果后，王某的七个子女以养老院为被告起诉至法院，要求养老院赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金等共计40余万元。养老院抗辩：1.没有证据证明王某系鱼刺卡喉死亡，未做尸检，死亡原因无法确定；2.王某自身有多种基础疾病，系自身疾病致其死亡；3.养老院已经尽到合理注意义务，在王某表示身体不适后及时通知了其子女；4.其子女延误治疗致王某死亡；5.王某入住养老院时选择的护理级别为“自理”，吃饭系其自己行为，即便是鱼刺卡喉，也与养老院无关。
法院审理
庭审首先明确双方关系。王某子女为其交钱入住养老院，委托养老院提供照料服务，双方形成委托合同关系。王某在养老院内因吃带鱼鱼刺卡喉致感染身亡，又存在一个侵权关系。因此，根据民法典第一百八十六条的规定“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”王某的子女有权选择是合同关系还是侵权关系，其选择不同，适用的法律规定也将不同。本案，王某的子女系以侵权为由提起诉讼，那么就应当适用侵权责任的有关法律规定。
根据民法典第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”养老院是否承担责任，要满足一般侵权责任的四个构成要件，即过错、侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系。
本案一审法院经过审理后认为养老院存在过错，应对王某的死亡承担赔偿责任；同时结合王某自身存在多种基础疾病以及其子女延误治疗等因素，酌情确定由养老院承担15%的赔偿责任约6万元。
一审判决后，养老院不服上诉，上诉理由与其一审抗辩理由基本一致，最主要的有两点，一是无法认定王某系鱼刺卡喉致感染身亡，二是养老院不存在过错。其上诉理由其实是在否定构成一般侵权责任的因果关系和过错两个构成要件，如果其主张有任一项成立，其将不承担赔偿责任。
对于王某是否系鱼刺卡喉致感染身亡，系事实认定问题，根据已有的证据，从高度盖然性角度而言，虽然未做尸检，也可以作出认定。对于养老院是否存在过错，一审法院已进行了分析。二审法院又查明了关于养老院的一些规范，因为要判断养老院有无过错，其实就是判断其有无尽到合理注意义务。
一般而言，如果有法定标准的，应以法定标准为依据；如果在法律、法规没有明确规定的情况下，则应达到同行业所应达到的通常注意义务。其中《养老机构管理办法》第十八条第一、三款规定：”养老机构应当为老年人提供饮食、起居、清洁、卫生等生活照料服务。养老机构提供的饮食应当符合食品安全要求、适宜老年人食用、有利于老年人营养平衡、符合民族风俗习惯。”《养老机构服务质量基本规范》(GB/T35796-2017)5.2.1服务内容部分规定：“生活照料服务内容包括但不限于：协助老年人个人饮食、起居、清洁卫生、排泄、体位转移。”5.3.2.1规定“应当尊重老年人宗教信仰、民族习惯，结合老年人生理特点、身体状况、生活习惯制定食谱，做到营养均衡。”
由此可知，作为养老机构，应当为老年人提供饮食等生活照料服务，而在提供饮食服务时，应当结合老年人生理特点、身体状况等制定食谱，提供适宜老年人食用的食物。本案中，养老院作为专门从事为老年人提供生活照护的养老服务机构，据其自己陈述，开办者也从事养老事业多年并获得一定的荣誉和肯定，那么，其应当知道为老年人提供生活服务所应达到的标准、特殊要求以及可能存在的风险并尽量避免风险的发生。在提供食物时，应结合老年人的生理特点、身体状况提供便于老年人咀嚼、吞咽的食物，如其提供不便于老年人吞咽的食物，应对食物进行特殊处理并向老年人进行告知、提请注意。王某虽系“自理”级别的老人，但毕竟已90岁高龄，视力退化、牙齿脱落，辨识能力和咀嚼能力都较普通人更弱，养老院在为其提供服务时应结合王某的生理特点、身体状况尽到相应的注意义务。但养老院在向王某提供饮食服务时，未充分考虑其年龄和身体状况，向其提供未剔除鱼刺处理的带鱼，也未向王某告知食用的食物为带鱼并提醒其注意，导致王某（当成豆干）吞咽后被鱼刺卡喉并引发感染致最终死亡。因此，养老院在为王某提供饮食的过程中存在过失，该过失可以认定为侵权责任构成要件中的过错。
所以，二审法院判决驳回养老院的上诉，维持原判。
法官提醒
养老院、养老公寓等从事养老服务行业的人员应注意，养老院等虽系民办非企业单位，属于非营利法人，但是非营利法人只是不以营利为目的，绝不意味着其在对外提供服务时可以降低服务质量和标准。在对外提供有偿服务时，仍应当根据合同约定或者法律规定承担相应的责任。而且，基于其服务对象的特殊性，都是上了年纪的老人，即便没有丧失自理能力，但是因为高龄原因，咀嚼能力、辨识能力等等均在退化，在提供服务时，一定要考虑到服务对象的生理特点和身体状况，尽到相应的注意义务，否则发生意外，可能要承担一定的责任。
当然，随着人口老龄化的到来，在保障老年人合法权益的同时，也要注意维护养老机构的健康、可持续发展，养老院承担责任要限定在合理范围内，不能无限制扩大，否则否则势必影响养老行业的健康发展。